清华本科生课外学术作品尝试破解建筑行业风险防范困局

——记全国“挑战杯”法律组特等奖作品《建设工程表见代理纠纷的审判方法和风险防范研究——基于全国230件案例的实证分析》

学通社记者 张必豪 刘晨云 秦琳

　　在两年前法学院的一节民法课上，任课教师申卫星教授将一份材料发给了上课的同学——那是几天前申老师在江苏南通市参加学术会议的材料。材料中“表见代理”这个法律概念当即引起一位来自江苏南通的法学院2010级本科生王小何的兴趣。两年后，他和他的同学走访了超过5个省份的司法机关、建筑公司以及律师事务所，收集调研全国范围典型案例114件，江苏省内案例116件。最终，在申卫星教授的指导下，王小何、邹沁、王婧、李唯涵和阮神裕等5名法学院本科生经研究提出“表见代理四要件分析系统”，并以此为基础为法院法官提供一套切实可行的审判方法，给建筑企业和交易相对人提出了一套全面系统的的风险防范建议，这项研究《建设工程表见代理纠纷的审判方法和风险防范研究——基于全国230件案例的实证分析》也获得了第十三届“挑战杯”全国大学生课外学术科技作品竞赛（简称“全国‘挑战杯’”）特等奖。

图为王小何（右）及其项目组成员邹沁在全国挑战杯答辩现场。

表见代理：一个重大的审判难题

　　“近年来，建筑行业中表见代理纠纷渐呈高发态势。并不真正具有代理权的行为人，例如一些小包工头，利用其具有‘代理权’的假象，与材料商等发生商品交易。但往往由于其缺乏相应的能力资质和资金支持，因而极易引发债权债务纠纷。这无疑给建筑企业造成了巨大损失，也严重地损害了建筑行业的规范秩序。”王小何介绍说。

　　该类案件在全国范围内案发频率都极高，标的金额也非常大，是近期出现的新型重大司法问题。然而由于此类案件十分复杂，难点颇多，例如仅是实践中印章的种类就达数十种之多，而现行法规定却较为简单，学界研究也比较匮乏，因此导致司法审判尺度难以统一，同案异判的现象时有发生，使得建设工程表见代理纠纷成为了困扰法院法官的司法难题。

　　另一方面，由于专业知识缺失，法律观念淡薄，或出于对成本的考虑，没有采取必要防范措施的建筑企业往往也会处于弱势地位。“出于成本的考虑，有些公司明知道应如何防范风险，但是他们就是不这样做。”因此，建筑企业和利益受损的相对人均亟需一套切实可行的风险防范指导。

　　为司法审判实践提出完善的审判指导意见，为建筑企业和相关交易方提供切实可行的风险防范指导，这是建筑行业和司法部门亟需的，也正是王小何与他的同伴们要攻克的难题。

在扎根实践、实事求是中锤炼精品

　　230个典型案例是确保王小何他们最终作品观点的科学性与可行性的坚实基础，但深入整理分析如此多的案例材料，对利用课外时间参与学术科技活动的本科生而言实属不易。因此，他们在研究的过程中非常注重效率，“我们收集了大量的案例，每个案例我们浏览一遍的时间一般不会超过半小时。首先通读一遍，掌握案例的大致情况，然后提炼出当事人双方的争议焦点，再由此将案件进行总结归类。”就这样，王小何和他的团队完成了在很短的时间里消化230个案例的“奇迹”。

图为项目组同学赴江苏友诚（南通）律师事务所与律师进行座谈。

　　在进行紧张案例研读的同时，参与研究的同学们也进行了大量的调研实践。他们走访了最高人民法院以及位于山西、宁夏、江苏、上海等地的司法机关，并深入建筑行业一线，走访了一些建筑公司中的法务部门、项目部和工会等机构，与司法审判一线法官、建筑公司项目负责人、包工头、建筑工人等各类群体进行访谈。“在我们做这个项目之前，很少会有法学界的研究者去深入了解建筑企业承接一个工程项目从头到尾是一个什么样的流程，需要设立哪些部门，其中工作人员又分别怎样的分工和权限，资金、印章是怎么管理的等等实际问题。事实上，这些事情很多法官可能也不太了解。”

　　扎根实践、实事求是的态度使得他们能从一个更现实更具体化的角度来看待这样一个本土化色彩极重的法律问题。例如在建筑行业实践中常有混淆使用印章的情形，诸如以“资料章”而非“合同章”加盖合同，这种情形通常极易引起交易相对人审查时的警惕，因而难以成立表见代理。然而调研发现，当前建筑行业中混淆使用印章、而双方均不提异议给予认可的情形并不鲜见。原来这多是交易双方经过长久交易而形成的交易惯例、企业惯例，因而王小何认为法官当对这种特例予以特别考察。因此在审判逻辑中，他们在“混淆使用印章不成立表见代理”的审查原则后，特意提出了“确有证据证明交易惯例”的例外审查。他们用“规范与实证相结合”的研究方法代替了单纯的理论讨论。

　　大家在研究过程中也展现出了独立思考、敢于质疑的宝贵精神。“我们不会轻信法院的判决，如果有同学质疑法院的判决，我们会一起组织讨论。在相当多的情况下，我们认为法院的判决是不妥当的。”“大部分情况下，法院会接受我们的观点，因为我们在提出我们的观点时做到了有理有据。”另一方面，团队在建筑企业调研时，也不会轻信公司内法务负责人等对于公司防范风险措施的描述。“他们往往会夸大他们防范措施的完善程度，然而我们会从账目等资料中看出他们实际采取了哪些防范措施。”这种敢于质疑的精神帮助他们提出了独创性的观点和更有可操作性的建议。

　　在初步完成课题后，同学们并未满足于此而裹足不前，他们积极寻求和法律界专业人士进行交流。王小何清楚地记得曾经给中国法学会民法学会会长王利明教授发去了一封长达两千多字的邮件，希望王利明教授可以对他们的作品做出指导与评价。后来，王利明教授给予了他们的作品这样的评价：“课题理论有据，材料详实，逻辑严密，所提出的对策对于完善我国立法和司法实践具有较好的理论参考价值。”

“可以作为博士毕业论文”

　　决定参与挑战杯评选后，王小何遇到了一个很大的难题——如何表达他们的作品。首先遇到的困难，便是字数限制。“我们的原稿是七万多字，但挑战杯参赛作品的字数限制是一万两千字。”其次，如何通俗地表达作品中所涉及的法律概念，打破不同部门法之间的专业壁垒，使读者能够更清晰地了解他们的思路，领会他们作品的意义也是一个不小的挑战。为此，他们花费了大量的心血进行文稿修改。“从三月初到六月份，我们几乎一直在修改我们的作品，从校赛，北京市赛到最终参加全国比赛，每次我们的稿子都不一样。”

　　在这个过程中，他们承载了前所未有的巨大压力。“参加挑战杯后，多了许多自己给自己的压力。”要在短期内完成向不同专业、不同领域的评委老师的展示材料，王小何常常熬夜。辛勤的努力后，外人看到了他们充足的准备。精简通俗的表达风格，简明扼要的概念框图，经过浓缩提炼后的案例概括，七万多字的原稿最终变成了不到33页的、充满大量清晰图示的展示成果。全国“挑战杯”评审委员会副主任、哲学社科类评审组组长非常欣赏他们的作品，称赞他们的论文“可以作为博士毕业论文”，甚至在赛场就让其他参赛选手“向他们学习”。

　　“选题很重要。”谈到获奖，王小何强调了选题的重要性。“第一，好的选题可以让我们做的较为得心应手，而不会做到一半做不下去。第二，选题应该贴近生活，从文科的角度来说，应该着眼解决当前社会所面临的问题。太深的理论问题对本科生来说不好入手。第三，要切忌畏难情绪，有同学常常会觉得自己能力有限，不敢想，即便想到了也不敢去做。”王小何他们在参与课外学术科技活动时，起初也曾考虑过“文物立法”这一课题，但是通过采访北京大学考古系老师以及参加一些实践活动后，发现这个课题涉及面太深，太广，于是就选择了现在这个课题。敢想敢做和选择一个好的课题并不矛盾，“选题时多揣摩揣摩，多调研调研”，王小何总结说。

　　未来，王小何表示自己打算将这个十分有意义的课题继续深化下去。再次起航、再次挑战，这样的过程是漫长而辛苦的，需要补充新的材料，也要继续深入思考，进行广泛调研。面对这些，他已经非常坦然：“我们不论将来走什么道路，都需要锻炼自身的综合能力。不只是在理论上占优势，实践钻研能力也是必需苦练内功的”，这是我从一个自信的清华人身上看到的独特风采。

供稿：校团委 编辑：范 丽